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3 de agosto de 2013

Régimen Jurídico del Canal por Nicaragua


RÉGIMEN JURÍDICO DEL CANAL INTEROCEÁNICO 

POR NICARAGUA


Por: Humberto Carrión McDonough
Doctor en Derecho, LL.M.
Asesores y Consultores Legales CVR
Managua, Nicaragua


Explicación: El tema de un canal por Nicaragua que una los Océanos Atlántico y Pacífico ha estado presente en nuestra historia desde los tiempos de la Conquista y la Colonia. A mediados del siglo XIX ese interés fue retomado por los Estado Unidos con el fin de unir sus costas este y oeste, habiendo entre ellas un inmenso territorio sin comunicaciones, poblado por etnias autóctonas hostiles puesto que debían defenderse del invasor. El interés de los Estados Unidos por el canal aumentó en la medida que se convertían en una potencia económica, comercial, marítima y militar que requería llevar y traer mercancías y sus buques de guerra a través de los océanos. Ese fue el origen del Canal de Panamá de principios del siglo XX. Por otro lado, el análisis que sigue en cuatro partes, diseñadas para ser publicadas en un diario nacional es de orden jurídico, y es producto de la decisión de la Presidencia de la República de Nicaragua de conceder por ley a un extranjero de Hong Kong, por medio de acólitos y de manera exclusiva, arbitraria, inconstitucional y onerosa para el país, la construcción, operación y administración de un canal interoceánico por nuestro territorio por 100 años. La base del análisis son los textos sobre la concesión publicados a mediados de Junio de 2013 en la Gaceta, Diario Oficial. Las observaciones, comentarios y conclusiones sobre el tema van por cuenta del autor, las que ya he adelantado aquí.

Lo que sigue por ende es producto del análisis y comprensión personal del texto de la Ley Nº 840, “Ley Especial para el Desarrollo de Infraestructura y Transporte Nicaragüense Atingente a El Gran Canal, Zonas de Libre Comercio e Infraestructuras Asociadas” (la Ley), así como del texto del “Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Gran Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo” (el Acuerdo), publicados a mediados de Junio de 2013.

PRIMERA PARTE

Según el Artículo 1 la Ley Nº 840 tiene por objeto: 

  1. Aprobar y autorizar la firma de un Acuerdo entre la Autoridad del Gran Canal Interoceánico (nombrada por el Presidente de la República), el Gobierno de Nicaragua, la Comisión del Proyecto de Desarrollo del Canal de Nicaragua (nombrada por el Presidente de la República), una sociedad anónima constituida en Nicaragua (el Concesionario, que es exclusivo), y una empresa constituida en Hong Kong, propietaria del Concesionario por medio de una holding incorporada en la isla del Gran Caimán.
  2. Autorizar al Gobierno el cumplimiento y ejecución de sus obligaciones según los términos del Acuerdo de Concesión.
  3. Otorgar al Concesionario los derechos que le confiere el Gobierno en el Acuerdo de Concesión.
  4. La definición y establecimiento de las bases y los fundamentos jurídicos necesarios para garantizar el cumplimiento de los términos de la Ley por parte de todas las Entidades del Gobierno.
Es decir que el Gobierno y sus entes autónomos y descentralizados quedan sujetos a las obligaciones de la Ley y del Acuerdo de Concesión, y a las garantías para cumplir con esas obligaciones, sin contraprestación del Concesionario (con la salvedad de lo establecido en el artículo 10 de la Ley, de lo que se hablará en otra parte del análisis). Esto significa que todas las obligaciones son del Gobierno y que el Concesionario exclusivo (Sección 18 del Acuerdo de Concesión) tiene todos los derechos, y puede exigir compensación si deja de ser exclusivo, o si no se respetan sus derechos y privilegios, que son muchos según los textos.

El Concesionario o Inversionista, llamado Patrocinador Original en el Acuerdo de Concesión, podrá subcontratar a otros cesionarios (llamados, también Partes de Sub-Proyectos o Patrocinadores), con el fin de desarrollar o administrar el canal mismo o sus subproyectos: 

  • Dos puertos de aguas profundas.
  • Una línea de ferrocarril a lo largo del canal.
  • Un oleoducto también a lo largo del canal.
  • Un aeropuerto internacional cerca del puerto en el Pacífico.
  • Dos zonas de libre comercio (una para cada puerto).
  • Cualquier otra obra de infraestructura que el Concesionario considere pertinente para los intereses del Acuerdo de Concesión.

Es más, el Concesionario podrá libremente ceder, novar, transferir o gravar todos o cualquiera de sus derechos, o de los de cualquiera de sus subproyectos (Artículo 3 de la Ley).

Los firmantes del Acuerdo de Concesión, que según el Artículo 17 a) de la Ley se incorpora a la Ley misma son, por un lado el Gobierno de Nicaragua, la Autoridad del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua (nombrada por el Presidente de la República como dicho), la Comisión del Proyecto de Desarrollo del Canal (todos funcionarios y ejecutivos gubernamentales, y dos diputados que son del partido de Gobierno); y por otro lado la sociedad anónima incorporada en Nicaragua (el Concesionario exclusivo, subsidiaria de la de Hong Kong por medio su holding en la isla del Gran Caimán), y la misma sociedad incorporada en Hong Kong.

El Artículo 8 de la Ley dice que “Para cumplir los objetivos y propósitos de la presente Ley, toda Entidad Gubernamental deberá tomar cualquier acción necesaria para procurar que todas las obligaciones del Gobierno sean satisfechas y que los derechos del Concesionario y cualquier otra Parte de Sub-Proyecto que son establecidos en el [Acuerdo de Concesión] no se vean afectados de ninguna manera…” Esto mismo se reitera en el artículo 17 a) antes mencionado, aunque de manera más imperativa, puesto que dice que cada Entidad Gubernamental está autorizada y obligada a ejecutar todas las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento del Acuerdo de Concesión.

Para aclarar, “Entidad Gubernamental”, según el Acuerdo de Concesión, son todas las instituciones (existentes o futuras) del Estado de Nicaragua, con la salvedad del Poder Judicial. El párrafo que contiene el detalle de las instituciones y autoridades obligadas es muy extenso para incluirlo aquí, pero me remito al mismo, que se encuentra en la Subsección 1.1. del Acuerdo de Concesión, que se refiere a las definiciones de los términos utilizados en el texto.

Y en el artículo 12 de la Ley se establece el procedimiento especial de expropiaciones de bienes inmuebles o derechos sobre bienes inmuebles de propiedad privada, municipal, estatal, regional autónoma o de las comunidades indígenas inclusive, para implementar todo o parte del proyecto agregando que las efectuará la Comisión (o sea el Gobierno), a solicitud del Concesionario a su discreción. La compensación por las expropiaciones será sobre el valor catastral o sobre el valor de mercado si es menor que el catastral, con la salvedad que la mayor parte del territorio por donde se podría construir el Canal no está catastrado, y que el valor de mercado de esas tierras es bajo.

SEGUNDA PARTE


Antes nos referimos al Artículo 17 a) de la Ley. Por otro lado, el literal b) de ese artículo dice que ninguna ley, código, decreto, resolución u ordenanza municipal puede contradecir los derechos del Concesionario consignados en el Acuerdo de Concesión; el literal c) dice que “Cada Entidad Gubernamental llevará a cabo todas las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento de todas la obligaciones del Gobierno en virtud del [Acuerdo de Concesión] en lo que se refiere a cumplir, procurar y hacer uso para lograr”. (Hasta aquí llega el texto, truncado, por lo que intuyo que lo omitido se refiere a “lograr los objetivos del Canal”); y el literal d) del artículo agrega que “El Gobierno está autorizado para acordar y ejecutar cualquier enmienda al [Acuerdo de Concesión] que fuere propuesta según La Comisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6, crea conveniente”.

Ese literal d) anterior quiere decir es que la Comisión, establecida en la Ley, integrada por 13 funcionarios y ejecutivos gubernamentales y 2 diputados afín al Gobierno, por mayoría simple pueden someter al Ejecutivo propuestas de modificación al Acuerdo de Concesión, que el Gobierno “acordará y ejecutará”. Es decir, al margen del Poder Legislativo, y ya que el Acuerdo de Concesión está incorporado a la Ley, que es lo mismo que decir que es la Ley, no puede ser reformado por el Poder Ejecutivo, puesto que tal reforma sería inconstitucional, particularmente porque en el Artículo 23 de la Ley se expresa que la misma solo puede ser reformada o derogada por la mayoría calificada del 60% del total de los diputados de la Asamblea Nacional.

Es más, el Artículo 18 de la Ley expresa que el Gobierno deberá compensar completa y oportunamente a cada Parte de Sub-Proyecto por lo que no cubran los contratos de seguro, por daños y pérdidas derivados de una declaración de inconstitucionalidad o de una violación a un tratado internacional ratificado por Nicaragua, que prohíba, impida o frustre cualquier acción u omisión que se requiera de cualquier Entidad Gubernamental según el Acuerdo de Concesión. Es decir, los Patrocinadores quedan protegidos en sus intereses al 100% o más, en el caso que la Ley o algunas de sus disposiciones, que incluye el Acuerdo de Concesión, sean declaradas inconstitucionales, o que algún país vecino demande exitosamente a Nicaragua por incumplimiento de disposiciones de tratados bilaterales o multilaterales con relación a la contrucción y operación del canal y de sus subproyectos (por daños o contaminación al medio ambiente terrestre, acuático o marítimo por ejemplo).

Y se agrega además en el Artículo 18 que el Gobierno “deberá tomar todas las medidas alternativas que se necesitaren para [que los Patrocinadores puedan] alcanzar el mismo resultado en términos prácticos y económicos que se buscaba alcanzar…” Esto significa que adicionalmente a la compensación monetaria mencionada, el Gobierno deberá promover la reforma de la Constitución o denunciar un tratado internacional del que Nicaragua es Estado Parte. En particular en la Subsección 9.1 (c) del Acuerdo de Concesión se estipula que tanto la Constitución como otras leyes de la República se reformarán para que los Patrocinadores puedan establecer a su discreción las tarifas por los servicios del Canal, y para que el Banco Central (el pagador del Estado) entregue por escrito una renuncia de inmunidad soberana, no solo a las partes del Acuerdo de Concesión, sino que también a las partes del Acuerdo de Accionistas de la holding en la isla del Gran Caimán.

En este sentido, el Artículo 13 de la Ley se refiere a la resolución de controversias entre cualquier Entidad Gubernamental y el Inversionista, o entre cualquier Entidad Gubernamental y una Parte de Sub-Proyecto. Y dice ese artículo que no se aplicarán sanciones ni administrativas ni económicas (civiles y mercantiles) al Inversionista ni a las Partes de Sub-Proyectos, ni estarán sujetos a acciones judiciales, puesto que en conformidad con el Acuerdo de Concesión, toda controversia será sometida a arbitraje internacional con renuncia de la potestad soberana del Estado de Nicaragua (Artículo 25 del Acuerdo). Esta renuncia a la soberanía incluye al Banco Central como pagador del Estado comprendiendo y comprometiendo las reservas nacionales (Subsección 9.1 (B) (b) (ii) del Acuerdo de Concesión). Quiere decir que el Estado de Nicaragua se sometería a las decisiones de tribunales arbitrales internacionales en Londres, y en inglés (Subcción 22.3 y 22.4 del Acuerdo), lo que implicaría además costos exorbitantes para el país.

TERCERA PARTE

La concesión exclusiva del Canal es por 50 años a partir de sus operaciones comerciales, renovable por otros 50 años a discreción del Concesionario o del cesionario de cada Parte de Sub-Proyecto (Artículo 3 de la Ley y Sección 5 del Acuerdo).

Por otro lado, en conformidad con el Artículo 20 de la Ley, el Concesionario o cualquier Parte de Sub-Proyecto podrá hacer caso omiso de las disposiciones del Código de Comercio de Nicaragua y de las normas de extranjería sobre la constitución de sociedades anónimas en el país, el número de socios, y su representación legal. Es decir, se admiten en estos casos sociedades anónimas de una sola persona, con un solo Director (persona natural o jurídica nacional o extranjera), quien tendrá la representación legal de la empresa sin necesidad de residir en el país, lo que no es permitido para las demás sociedades anónimas constituidas en Nicaragua o en el exterior.

Y agrega el Artículo 20 de la Ley que esas sociedades “podrán incluir en sus Estatutos cualquier regulación particular de gobierno corporativo que consideren apropiadas”. O sea, también al margen de la legislación nacional específica al respecto, por lo que se trata de favoritismos contrarios a las disposiciones constitucionales sobre la no discriminación y sobre la igualdad de condiciones para todos, nacionales y extranjeros, para desarrollar actividades económicas y productivas en Nicaragua.

En la Subsección 21.2 del Acuerdo de Concesión se establece que cualquier cesionario (Patrocinador) podrá a su vez ceder (vender) los derechos de su sub-proyecto a cualquier otra sociedad establecida según lo ya dicho, con la venia de sus pares, y sin tal consentimiento podrá libremente gravar, ceder o transferir en garantía sus derechos a cualquier otro Patrocinador. Esto significa que cualquier cesionario del Concesionario, que puede ser una sociedad de una sola persona, estará en grado de vender sus intereses a un tercero, que igualmente puede ser una sociedad de una sola persona. 

El régimen tributario y el laboral del Patrocinador Original (el Concesionario) y de los Patrocinadores derivados de la concesión están regulados en el Artículo 15 de la Ley (régimen tributario) y en la Sección 10 del Acuerdo (régimen laboral). Y Lo que dicen esas disposiciones es que tanto el Patrocinador Original como los demás Patrocinadores estarán exentos de todo tributo o impuesto nacional o municipal, incluyendo todo arancel aduanero por importación o repatriación de bienes, y no serán retenedores fiscales ni deberán hacer contribuciones al Instituto Nicaragüense de Seguridad Social.

En este sentido, el laboral y de seguridad social, ninguna ley ni nacional ni extranjera será aplicable a los cesionarios, siempre y cuando el empleador (el cesionario) sea una entidad constituida en el extranjero y la fuerza laboral sea foránea. Sin embargo el Código del Trabajo es ley de orden público y por tanto sus disposiciones son irrenunciables, y por demás Nicaragua es Estado Parte de distintos convenios sobre derechos laborales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que integran la legislación laboral del país. De igual manera, este favoritismo no es solamente inconstitucional sino que el Acuerdo de Concesión contradice la Ley, ya que el Acuerdo estipula que incluso las sociedades cesionarias constituidas en Nicaragua estarán extentas de la legislación laboral y de seguridad social cuando contraten fuerza laboral foránea.



Todo lo anterior significa que una empresa nacional o extranjera (que además no requiere su registro en Nicaragua según el Artículo 15 de la Ley, lo que es contrario al Código de Comercio y la Ley de Cámaras de Comercio), podrá traer al país fuerza laboral extranjera que estaría desprovista de protección laboral y de seguridad social, lo que sería ilegal.

Como ya dicho en otra parte del análisis, el Concesionario y sus cesionarios podrán gravar parte o todos sus derechos y activos para asegurar el financiamiento de sus operaciones (Artículo 19 de la Ley) sin responsabilidad por insolvencia. Y para que no haya dudas, el Gobierno de Nicaragua se obliga a resarcir cualquier perjuicio al Concesionario y a sus cesionarios por todo “Evento Desestabilizador” (Sección 13 del Acuerdo) proveniente de cualquier Entidad Gubernamental que incumpla con sus obligaciones según la Ley y el Acuerdo de Concesión.

Más aún, el Gobierno de Nicaragua se obliga a resarcir al Patrocinador Original y a los Patrocinadores derivados por cualquier perjuicio al canal o a cualquiera de sus subproyectos imputable a fuerza mayor, con pocas salvedades, según la Subsección 14.4 del Acuerdo de Concesión.

CUARTA PARTE

El “Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Gran Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo” (el Acuerdo) es un contrato administrativo, lo que quiere decir que es entre el Gobierno de Nicaragua e intereses privados, y según su Subsección 21.13 (a), un Memorando de Entendimiento y una Escritura de Cooperación, ambos del 2012 firmados por el Concesionario y por la Autoridad de El Gran Canal (designada por el Presidente de la República), así como un Acuerdo de Accionistas y los documentos constitutivos de la holding del Concesionario, conforman la totalidad del Acuerdo de Concesión. Y el Acuerdo es Ley de la República como ya expresamos en otra parte de este análisis.

La concesión para construir el Canal y sus Sub-Proyectos está valorada en al menos US$ 40 mil millones sin saber de dónde sale esa cifra. Solo se menciona la cantidad en el Acuerdo de Concesión sin que se haga referencia a estudio financiero alguno. Por otro lado, el Acuerdo de Cconcesión del Canal fue incorporado a la Ley por medio de un procedimiento anómalo. No se respetó lo contemplado en la Ley de Participación Ciudadana y en la Ley Orgánica del Poder Legislativo en lo que se refiere a la formación de las leyes nacionales. No hubo consultas ciudadanas ni discusiones en la comisión respectiva del Poder Legislativo. El Acuerdo simplemente fue incorporado a la Ley por decisión de la mayoría legislativa afín y fiel al Gobierno, lo que igualmente es inconstitucional.

Para tener una mejor idea de lo anterior, el Acuerdo de Concesión publicado en el Diario Oficial consta de 38 páginas en letra pequeña más anexos, y la Ley en sí consta de 11 páginas en letras grandes. El Acuerdo fue redactado en inglés por abogados foráneos de la tradición del common law, y la Ley por abogados de la tradición del civil law. La terminología y los conceptos usados en ambos textos son distintos y contradictorios. Al respecto la Subsección 1.3 del Acuerdo de Concesión dice que el idioma de negociación fue el inglés, pero que la traducción al español tiene igual valor legal, sin embargo, la traducción al español deja mucho que desear.

Y ya que el Acuerdo es actualmente Ley de la República, se toma como tal, con la salvedad que el Acuerdo de Concesión fue redactado por abogados foráneos para proteger intereses extranjeros en Nicaragua, y para estar por encima de la Constitución Política del país (la que deberá ser reformada para acomodarla al Acuerdo de Concesión), por encima de los tratados internacionales ratificados por Nicaragua, las leyes de orden público (laborales y de seguridad social), y las demás leyes y disposiciones ordinarias, como ya dicho con anterioridad. Esto constituye un absurdo que no merece mayor comentario, con la salvedad que la Ley y el Acuerdo de Concesión son evidentemente contrarios al concepto de estado de derecho y al principio general de legalidad. 

De nuevo, el todo de la concesión para construir el Canal y sus Sub-Proyectos quedó fijado en 50 años a partir del inicio de cada operación comercial, prorrogable por otros 50 años a discreción del Concesionario y de sus cesionarios. Es decir que el país entero queda a disposición del Concesionario y de sus cesionarios por un siglo. Es más, como dicho en otra parte del análisis, cualquier controversia sobre cualquier asunto derivado de los textos mencionados debe ser resuelta, sin exclusiones, en arbitraje internacional. Si el Gobierno de Nicaragua no se representa en el proceso arbitral, o si la resolución (laudo) le es desfavorable, la parte vencedora podrá ejecutar el laudo en Nicaragua o contra cualquier activo o recurso financiero que tenga el Estado de Nicaragua en el exterior, precisamente por la renuncia a su inmunidad soberana y de sus recursos financieros, según expresado antes. 

La contraprestación del Concesionario al Gobierno de Nicaragua por la concesión del Canal está contemplada en el Artículo 10 de la Ley y en las Subsecciones 5.3 y 17.1 del Acuerdo de Concesión, con los descuentos estipulados en la Subsección 5.4 (lo que debería el Gobierno por incumplimiento de sus obligaciones).

En pocas palabras, el Concesionario procurará, pero no estará obligado, al pago de un canon anual de US$ 10 millones por diez años al Gobierno por sus operaciones comerciales, cuando las hubiere y fueren rentables; y la holding del Concesionario (la de la isla del Gran Caimán), traspasará anualmente el 1% de sus acciones a la Autoridad del Gran Canal (al Gobierno), según un esquema establecido por la duración de la concesión de 50 años renovables por otros 50 años, de tal manera que la Autoridad del Gran Canal tendría la mitad del patrimonio accionario de la holding del Concesionario después de medio siglo, y la totalidad de las acciones después de un siglo. Las demás Partes de Sub-Proyectos trasladarán sus activos al Gobierno de Nicaragua al término de su concesión, igual de 100 años.

Mientras tanto, los cesionarios que estén constituidos como sociedades en el exterior y no estén registradas en Nicaragua, lo que estará permitido como ya dicho anteriormente, no tendrán obligación de publicar en el país sus estados financieros, ni el Gobierno de Nicaragua tendrá acceso a los mismos sin el consentimiento del cesionario respectivo.

P.S.: Para conocer más sobre el tema desde distintos puntos de vista se puede buscar "canal de nicaragua" o "nicaragua canal" con cualquier motor de búsqueda. Por otro lado, un resumen del régimen jurídico expuesto en este artículo se encuentra en el siguiente vínculo, y los vínculos para consultar el texto de la Ley en español y el Acuerdo de Concesión en español y en inglés son estos:



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BIBLIOGRAFÍA

La Gaceta, Diario Oficial No. 110 del 14 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 111 del 17 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 112 del 18 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 116 del 24 de Junio, 2013.