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28 de junio de 2018

La Ley de Derechos de Autor



La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de Nicaragua©


Humberto Carrión
Managua, Nicaragua


[El escrito de abajo fue redactado para la Sección de Derecho de la revista digital Temas Nicaragüenses (RTN), y en nuestra opinión constituye una válida introducción a la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de nuestro país]

Los derechos de autor son una categoría de la propiedad intelectual y en la Edición Nº 121 de la RTN se indicó que en otra edición de la revista se abordaría la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de Nicaragua (la Ley). Se hace por tanto ahora para la Edición Nº 123 de julio de 2018, y a modo de introducción a la Ley. 

Lo interesante para los colaboradores de la revista es que aún si en su conjunto e integralidad es de acceso público, los artículos individuales son propiedad de sus autores. Sobre esto ya hubo un debate abierto entre editores y colaboradores de la RTN, y como resultado del mismo, en la sección Licencias y Derechos de Autor de la revista se lee que “el archivo completo de la Revista de Temas Nicaragüenses en formato PDF, MOBI y EPUB puede descargarse desde el sitio web http://www.temasnicas.net/ y guardarse en el disco duro de una computadora para leer, archivar e imprimir una copia para uso personal, o distribución entre amigos, sin solicitar autorización del editor de la Revista de Temas Nicaragüenses”.

Eso significa que la totalidad de cada edición de la revista, de manera integral, puede descargarse para los fines mencionados en la licencia, y que se puede hacer referencia a su sitio web para que cualquier persona o institución acceda a ella y haga la descarga correspondiente. El término “institución” es utilizado aquí en su significado más amplio, aunque en particular me refiero a bibliotecas e instituciones de enseñanza. La licencia de la RTN, sin embargo, deja intactos los derechos de autor de los artículos o ensayos individuales sin necesidad de hacer esta mención en la licencia, puesto que los derechos de autor están contemplados y protegidos en la Ley y los convenios internacionales ratificados por Nicaragua.

Lo que la Ley de Derechos de Autor y los convenios internacionales sí permiten sin la autorización del autor, es la reproducción, por cualquier medio –incluyendo el digital – de un fragmento de texto ajeno, así como la reproducción de obras de carácter plástico o fotográfico, cuando esa reproducción se realice a título de cita, análisis, comentario o juicio crítico, indicando la fuente y el nombre del autor. (Artículo 32 de la Ley). Igualmente está permitida sin autorización del autor para fines académicos la reproducción de artículos publicados, (como en la RTN por ejemplo), o de extractos de una obra, a condición que se efectúe en una institución de enseñanza y no se persiga un fin comercial, citando siempre la fuente y el nombre del autor. (Artículo 33 de la Ley).

Existen en la Ley otras salvedades en que es permitida la reproducción de obras sin el consentimiento del autor, como la reproducción de obras para uso privado de los no videntes si la reproducción se efectúa mediante el Sistema Braille u otro procedimiento, y que las copias no sean de uso lucrativo; o como el caso de las bibliotecas y servicios de archivo que no persigan un fin comercial, ya que se podrán reproducir ejemplares de una obra que forme parte de su colección permanente a fin de conservarla o de reemplazarla, pero un ejemplar único que se ha hecho inutilizable se podrá reproducir solo a condición que no sea posible adquirirlo en un tiempo y condiciones razonables; o como la parodia de una obra divulgada.

La Ley de Derechos de Autor –y de los coautores– de una obra y los convenios o tratados internacionales sobre la materia no solo se refieren a obras literarias o periodísticas reproducidas de manera impresa, digital o narrada (grabadas), sino que en general abarcan también las obras artesanales, científicas y artísticas de distinto orden, los fonogramas, programas audiovisuales, videogramas, los programas de radiodifusión, televisión y la cinematografía, los programas para ordenadores[1] y las bases de datos, así como los derechos conexos de los artistas intérpretes o ejecutantes de obras fijadas (grabadas) como las musicales, ballet, teatro y otras. (Ver los Artículos 13, 14, 15, 16 y 87 de la Ley).

Es por esos derechos conexos de los artistas intérpretes o ejecutantes que la Ley se llama Ley de Derechos Autor y Derechos Conexos. En lo que se refiere al derecho patrimonial[2], los derechos de autor de una persona natural duran toda la vida del creador de la obra y setenta años posteriores a su fallecimiento. En este sentido el autor puede disponer de su obra como cualquier bien y heredarlo. Los derechos conexos, por otro lado, tienen una duración de setenta años; y en lo que respecta a los derechos de autor de una persona jurídica, la duración es igualmente de setenta años.

Una vez transcurridos los periodos de tiempo para ostentar derechos de autor o derechos conexos, las obras pasan a ser de dominio público. No obstante, los derechos morales, que son los de creación, son irrenunciables, inalienables y permanentes. Esto quiere decir que nadie podría legalmente atribuirse la autoría de una obra ajena sin importar el paso del tiempo.

Los derechos de autor fueron originalmente normados en Nicaragua en el Código Civil de 1904 hasta la promulgación de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de 1999[3], reformada y adicionada en el 2006[4] para adecuarla al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos de América y República Dominicana (CAFTA-DR), y a los tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que se mencionan más abajo. Por otro lado el  Reglamento de la Ley es del año 2000, reformado en el 2006 por las mismas razones que la Ley, y se refiere básicamente a asuntos relacionados con el registro de los derechos de autor. Vale la pena insistir sin embargo, en que el registro de esos derechos es solo facultativo puesto que los derechos de autor nacen con la creación de la obra. (Artículo 4 de la Ley).

A modo ilustrativo del alcance del derecho de autor en Nicaragua se reproduce el desglose del Artículo 13 de la Ley, siendo obras protegidas las categorías siguientes:

  • Las obras artísticas artesanales producto del arte popular en sus diversas expresiones y formas.
  • Las obras literarias, ya sean orales como los discursos, alocuciones, sermones, conferencias, alegatos de estrado y las explicaciones de cátedra, o ya escritas como las novelas, cuentos y poemas, comprendiendo también los programas de cómputo.
  • Las composiciones musicales con o sin letra.
  • Las obras dramáticas, las dramático-musicales, las coreográficas, las pantomimas y en general, las obras teatrales.
  • Las obras audiovisuales dentro de las cuales se comprende los videogramas.
  • Las esculturas, pinturas, grabados, fotograbados, litografías, dibujos, las historietas gráficas o cómicas y las obras plásticas en general.
  • Las fotográficas y las producidas por un procedimiento análogo.
  • Las obras de arquitectura y sus proyectos, ensayos, bosquejos, planos, maquetas, bosquejos y diseños de obras de arquitectura.
  • Los gráficos, mapas, diseños y figuras tridimensionales referidos a la geografía y topografía, y en general, a la ciencia.

Como se desprende de lo anterior, las categorías de obras protegidas por el derecho de autor son muy amplias, pero no son objeto de protección las ideas, procedimientos, métodos o conceptos matemáticos. Éstos son considerados patrimonio de la humanidad para el desarrollo de las ciencias sin que la Ley lo diga expresamente. Es curioso que la Ley no mencione de manera específica la física, aunque a nuestro entender la comprende. La química no, puesto que esa es materia de la Ley de Patentes de Invención, la que será abordada en otra oportunidad.

Sin perjuicio de los derechos originarios de autor, también están protegidos por la Ley, por ser consideradas obras independientes o distintas, las que siguen:

  • Las colecciones de obras literarias, artísticas o científicas, tales como las antologías, compilaciones de textos, resoluciones administrativas o judiciales y de otros elementos, comprendidas las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales.
  • Las traducciones, adaptaciones y doblajes.
  • Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
  • Los arreglos musicales.
  • Los compendios, resúmenes y extractos.
  • Cualquier otra creación que resulte de la transformación de una obra original.

Sin embargo no son objeto de protección la Ley las disposiciones gubernativas, proyectos de ley, leyes y reglamentos, actas, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los órganos y organismos públicos, y las traducciones oficiales de los textos anteriores. Las sentencias de los tribunales pueden ser reproducidas por cualquiera luego que lo hayan sido oficialmente, sujetándose el editor al texto auténtico. (Ver los Artículos 14, 15 y 16 de la Ley).

Por lo que se refiere a los convenios o tratados internacionales, la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos se adecuó a los principios del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). Ese acuerdo abarca distintos temas de propiedad intelectual incluyendo los derechos de autor y derechos conexos, remitiendo como incorporación al ADPIC las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

Los convenios o tratados internacionales sobre la materia ratificados o adheridos por Nicaragua, lo que tiene el mismo efecto, son los siguientes, que no se contradicen con la Ley y la complementan, aún si algunos de esos instrumentos ya han sido superados:

  • Convención Interamericana (OEA) sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas, ratificada en 1950.
  • Convención Universal de Derechos de Autor (UNESCO), ratificada en 1961.
  • Convención de Roma de la de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para la Protección de los Artistas, Intérpretes, Ejecutantes o Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión, adherida en el 2000.
  • Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (administrado por OMPI), adherido en el 2000.
  • Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, adherido en el 2002.
  • Convenio de Ginebra para la Protección de los Productores de Fonogramas Contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas (administrado conjuntamente por la OMPI, OIT y UNESCO), adherido en el 2002.
  • Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, adherido en el 2002.

Como conclusión de esta introducción a los derechos de autor y su protección, aunque no estén registrados en Nicaragua, se debe tomar en cuenta la libertad del comercio internacional –con sus características y limitaciones–, establecida en la Organización Mundial del Comercio (OMC), y la protección a los derechos de autor contemplados en los convenios y tratados internacionales ratificados por Nicaragua.

Para acceder a los textos de los convenios y tratados internacionales identificados en esta introducción, basta introducir su nombre en un buscador en línea.

Los textos a la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de Nicaragua y su reforma, y el Reglamento de la Ley y su reforma, se acceden vía los vínculos introducidos en este artículo.


________________________________________
[1] Los circuitos integrados son considerados propiedad intelectual en conformidad con los tratados internacionales, y en Nicaragua son motivo de una ley especial llamada Ley de Protección a los Esquemas de Trazado de los Circuitos Integrados, publicada en la Gaceta N° 22 del 1° de febrero del 2000.
[2] El derecho de autor comprende los derechos patrimoniales y morales. (Artículo 18 de la Ley).
[3] La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos fue publicada en las Gacetas No. 166 y 167 del 31 de agosto y del 1° de septiembre de 1999.
[4] Las reformas y adiciones a la Ley fueron publicadas en la Gaceta N° 60 del 24 de marzo del 2006.

28 de marzo de 2018

Ley de Marcas y Otros Signos




Introducción a la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivosde Nicaragua ©



Humberto Carrión
Asesores Legales CVR
humcarri@legalcvr.com


Un miembro del Comité Editorial de la revista digital Temas Nicaragüenses, en la que se publicó originalmente este artículo, sugirió que se hiciera una relación de leyes de Nicaragua sobre propiedad intelectual para conocimiento de los lectores. En esta ocasión se introduce la Ley Nº 380 de Marcas y Otros Signos Distintivos, aclarando que las marcas pueden ser de productos o de servicios. [1]


Esta relación no pretende abarcar la ley como tal puesto que en lugar de una introducción sería un extenso ensayo sobre la misma, cosa que ya se ha hecho académicamente en otros medios. 

Inicio haciendo referencia a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) establecida en 1967, perteneciente al grupo de organizaciones de las Naciones Unidas, a la que Nicaragua se adhirió en 1985 y cuenta con 191 Estados Miembros hasta la fecha, es decir prácticamente la totalidad de los países del planeta.[2]

La OMPI es una organización especializada que promueve, patrocina y administra tratados y convenios internacionales sobre propiedad intelectual. Nicaragua no es parte de todos los instrumentos OMPI, aunque se adhiere a los principios generales de la organización, cuya misión es llevar la iniciativa en el desarrollo de un sistema internacional de propiedad intelectual equilibrado y eficaz, que permita la innovación y la creatividad en beneficio de productores y consumidores.[3]

El término propiedad intelectual es genérico y se refiere tanto a la propiedad relacionada con los derechos de autor y los derechos conexos como a la llamada propiedad industrial. La propiedad intelectual en sentido amplio se refiere a las creaciones de la mente humana. La propiedad industrial, de manera específica, abarca las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad relacionados con las invenciones, los diseños industriales y las indicaciones geográficas.[4]

Una marca es un signo que permite diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de otra, y son derechos de propiedad de su creador protegidos por leyes nacionales y convenios internacionales. Hoy las marcas pueden consistir en una palabra o una combinación de palabras, letras y cifras. Pueden consistir asimismo en dibujos, símbolos, características tridimensionales como la forma y el embalaje de los productos, signos no visibles como sonidos o fragancias, o tonos de color utilizados como características distintivas.[5]

En ese sentido la industrialización ha tenido con el paso del tiempo una evolución constante a causa de los cambios tecnológicos, cada vez más novedosos, lo que ha provocado que las empresas se adapten a los mismos así como los productos ofrecidos al mercado. Esto igualmente ha creado la necesidad de reformar el sistema jurídico internacional sobre la propiedad industrial, con el fin de garantizar la seguridad jurídica en el tráfico económico de bienes y servicios a nivel mundial.[6]

La protección legal de las marcas es indispensable para el buen funcionamiento de una economía abierta, especialmente en casos en que la economía del país se apoya considerablemente en el comercio regional e internacional de productos y de servicios. Una legislación adecuada sobre marcas protegerá a los empresarios nacionales y extranjeros contra los actos de competencia desleal y de apropiación ilícita de sus marcas, protegiendo al mismo tiempo al público contra el riesgo de confusión, error o engaño.[7]

La primera ley de marcas de Nicaragua como república independiente dató de 1907, la que tuvo distintas reformas hasta que fue sustituida por el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial de 1968, que entró en vigencia en 1976 como instrumento de la integración económica de la región. Este instrumento fue modificado en 1996 por Nicaragua, Guatemala, El Salvador y Costa Rica, y fue denunciado (derogado) y sustituido en Nicaragua por la Ley N° 380 de Marcas y Otros Signos Distintivos de 2001.

En 1934 Nicaragua aprobó la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, que no se contradice con la Ley N° 380 aunque ya ha sido superada internacionalmente, así como ha ratificado otros instrumentos internacionales vigentes como el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,  de 1883, con sus posteriores revisiones y modificaciones hasta 1979, al que Nicaragua se adhirió en 1996. El Convenio de París cuenta actualmente con 177 Estados Miembros.[8]





Concentrándonos en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos de  2001, que fue adecuada a las exigencias de los compromisos internacionales de Nicaragua sobre la materia a esa fecha, la exposición de motivos de la iniciativa de ley del 18 de noviembre de 1999 es elocuente e ilustrativa, por lo que a continuación se reproduce un extracto de la  misma:

Esta iniciativa de Ley responde a la necesidad de modernizar la base normativa para la protección legal de signos distintivos en el país, adaptándola a los recientes desarrollos normativos a nivel internacional y a los compromisos internacionales asumidos por Nicaragua en esta materia. Estos compromisos emanan, en particular, de darle cumplimiento al Acuerdo firmado entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de los Estados Unidos de América sobre los Derechos de Protección de Propiedad Intelectual, firmado el 7 de enero de 1998; el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, ratificado por Nicaragua el 29 de febrero de 1996, que entró en vigencia el 3 de junio de ese año; y del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).[9]
La nueva legislación tendrá el efecto de modernizar el sistema de protección de las marcas de productos y de servicios en el país, además de reconocer formalmente otras figuras novedosas como las marcas de certificación, los rótulos de establecimientos y los emblemas de las empresas. Además, le dará un tratamiento más detallado y completo a instituciones actualmente reconocidas por la legislación vigente, a saber, los nombres comerciales, las denominaciones de origen y la protección contra la competencia desleal.

Por otro lado, la Ley N° 380 fue reformada y adicionada en el 2006 por la Ley N° 580 en función de los compromisos adquiridos por Nicaragua sobre propiedad intelectual, en el tratado de libre comercio entre Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, República Dominicana y los Estados Unidos de América (CAFTA-DR), ratificado por Nicaragua en octubre de 2005.

La Ley N° 380 reformada y adicionada por la Ley N° 580 tiene su respectivo Reglamento, reformado por el Decreto N° 25-2012 en lo que se refiere a las formalidades de registro de las indicaciones geográficas y denominaciones de origen de los productos, y se incluyen los vínculos a los textos indicados, haciendo énfasis en la reforma al artículo 3 de la Ley N° 380 por la Ley N° 580, sobre los signos que pueden constituir marca.

La integración del texto del artículo 3 de la ley de 2001 con la reforma de 2006 expresa que las marcas podrán consistir, entre otros, en palabras o conjuntos de palabras, lemas y frases publicitarias, letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, viñetas, orlas, líneas y franjas, combinaciones y disposiciones de colores, y en sonidos (sí, sonidos) y otros signos perceptibles como los olores (sí, olores). Podrán asimismo consistir en la forma, presentación o acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas, o de los medios o locales de expendio de los productos o servicios correspondientes. La marca podrá también estar constituida por una indicación geográfica.

En síntesis, la definición de lo que puede constituir una marca es muy amplio, en conformidad con los acuerdos, convenios y tratados internacionales sobre propiedad intelectual ratificados por Nicaragua. Las marcas deben ser registradas en el  país en conformidad con la ley y su reglamento para tener acceso a su protección. Un caso particular de protección marcaria sin estar registrada en el país es el de las marcas conocidas mundialmente o notoriamente conocidas, como dice la ley.




[1] La Ley N° 380 de Marcas y Otros Signos Distintivos fue publicada en la Gaceta N° 70 del 16 de abril de 2001. Fue reformada y adicionada por la Ley N° 580 publicada en la Gaceta N° 60 del 24 de Marzo de 2006.
[6] Tomado libremente de Vanessa Cortés y Enrique Villagra, “La Trascendencia Jurídica del Uso de la Marca”,  UCA, Managua, junio de 2012, Introducción, y adaptado a los efectos de este artículo. 
[7] Tomado de Mirna Bermúdez, Iris Gámez y Roberto León, “Importancia de La Regulación Jurídica de la Marca según la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, Ley 380 y sus Reformas en Nicaragua, para la Entrada en Vigencia del Tratado de Libre Comercio, DR-CAFTA”, UNAN, León (sin fecha), pág. 7.
[9] El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), de la que Nicaragua es Estado Miembro, entró en vigencia en 1995 y fue modificado en el 2005.

3 de agosto de 2013

Régimen Jurídico del Canal por Nicaragua


RÉGIMEN JURÍDICO DEL CANAL INTEROCEÁNICO 

POR NICARAGUA


Por: Humberto Carrión McDonough
Doctor en Derecho, LL.M.
Managua, Nicaragua


Explicación: El tema de un canal por Nicaragua que una los Océanos Atlántico y Pacífico ha estado presente en nuestra historia desde los tiempos de la Conquista y la Colonia. A mediados del siglo XIX ese interés fue retomado por los Estado Unidos con el fin de unir sus costas este y oeste, habiendo entre ellas un inmenso territorio sin comunicaciones, poblado por etnias autóctonas hostiles puesto que debían defenderse del invasor. El interés de los Estados Unidos por el canal aumentó en la medida que se convertían en una potencia económica, comercial, marítima y militar que requería llevar y traer mercancías y sus buques de guerra a través de los océanos. Ese fue el origen del Canal de Panamá de principios del siglo XX. 

Por otro lado, el análisis que sigue en cuatro partes, diseñadas para ser publicadas en un diario nacional es de orden jurídico, y es producto de la decisión de la Presidencia de la República de Nicaragua de conceder por ley a un extranjero de Hong Kong, por medio de acólitos y de manera exclusiva, arbitraria, inconstitucional y onerosa para el país, la construcción, operación y administración de un canal interoceánico por nuestro territorio por 100 años. La base del análisis son los textos sobre la concesión publicados a mediados de Junio de 2013 en la Gaceta, Diario Oficial. Las observaciones, comentarios y conclusiones sobre el tema van por cuenta del autor, las que ya he adelantado aquí.

Lo que sigue por ende es producto del análisis y comprensión personal del texto de la Ley Nº 840, “Ley Especial para el Desarrollo de Infraestructura y Transporte Nicaragüense Atingente a El Gran Canal, Zonas de Libre Comercio e Infraestructuras Asociadas” (la Ley), así como del texto del “Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Gran Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo” (el Acuerdo), publicados a mediados de Junio de 2013.

El presente análisis fue publicado en la revista Temas Nicaragüenses No. 65 de Septiembre de 2013, y continúa vigente hasta la fecha, 10 de Febrero de 2018, en la que no ha comenzado obra alguna. 

PRIMERA PARTE

Según el Artículo 1 la Ley Nº 840 tiene por objeto: 

  1. Aprobar y autorizar la firma de un Acuerdo entre la Autoridad del Gran Canal Interoceánico (nombrada por el Presidente de la República), el Gobierno de Nicaragua, la Comisión del Proyecto de Desarrollo del Canal de Nicaragua (nombrada por el Presidente de la República), una sociedad anónima constituida en Nicaragua (el Concesionario, que es exclusivo), y una empresa constituida en Hong Kong, propietaria del Concesionario por medio de una holding incorporada en la isla del Gran Caimán.
  2. Autorizar al Gobierno el cumplimiento y ejecución de sus obligaciones según los términos del Acuerdo de Concesión.
  3. Otorgar al Concesionario los derechos que le confiere el Gobierno en el Acuerdo de Concesión.
  4. La definición y establecimiento de las bases y los fundamentos jurídicos necesarios para garantizar el cumplimiento de los términos de la Ley por parte de todas las Entidades del Gobierno.
Es decir que el Gobierno y sus entes autónomos y descentralizados quedan sujetos a las obligaciones de la Ley y del Acuerdo de Concesión, y a las garantías para cumplir con esas obligaciones, sin contraprestación del Concesionario (con la salvedad de lo establecido en el artículo 10 de la Ley, de lo que se hablará en otra parte del análisis). Esto significa que todas las obligaciones son del Gobierno y que el Concesionario exclusivo (Sección 18 del Acuerdo de Concesión) tiene todos los derechos, y puede exigir compensación si deja de ser exclusivo, o si no se respetan sus derechos y privilegios, que son muchos según los textos.

El Concesionario o Inversionista, llamado Patrocinador Original en el Acuerdo de Concesión, podrá subcontratar a otros cesionarios (llamados, también Partes de Sub-Proyectos o Patrocinadores), con el fin de desarrollar o administrar el canal mismo o sus subproyectos

  • Dos puertos de aguas profundas.
  • Una línea de ferrocarril a lo largo del canal (ya abandonado como subproyecto).
  • Un oleoducto también a lo largo del canal (igualmente abandonado como subproyecto).
  • Un aeropuerto internacional cerca del puerto en el Pacífico.
  • Dos zonas de libre comercio (reducidas a una sola).
  • Cualquier otra obra de infraestructura que el Concesionario considere pertinente para los intereses del Acuerdo de Concesión.
  • A lo que se agregaron posteriormente centros turísticos de lujo, igualmente como Sub-Proyectos.

Es más, el Concesionario podrá libremente ceder, novar, transferir o gravar todos o cualquiera de sus derechos, o de los de cualquiera de sus subproyectos (Artículo 3 de la Ley).

Los firmantes del Acuerdo de Concesión, que según el Artículo 17 a) de la Ley se incorpora a la Ley misma son, por un lado el Gobierno de Nicaragua, la Autoridad del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua (nombrada por el Presidente de la República como dicho), la Comisión del Proyecto de Desarrollo del Canal (todos funcionarios y ejecutivos gubernamentales, y dos diputados que son del partido de Gobierno); y por otro lado la sociedad anónima incorporada en Nicaragua (el Concesionario exclusivo, subsidiaria de la de Hong Kong por medio su holding en la isla del Gran Caimán), y la misma sociedad incorporada en Hong Kong.

El Artículo 8 de la Ley dice que “Para cumplir los objetivos y propósitos de la presente Ley, toda Entidad Gubernamental deberá tomar cualquier acción necesaria para procurar que todas las obligaciones del Gobierno sean satisfechas y que los derechos del Concesionario y cualquier otra Parte de Sub-Proyecto que son establecidos en el [Acuerdo de Concesión] no se vean afectados de ninguna manera…” Esto mismo se reitera en el artículo 17 a) antes mencionado, aunque de manera más imperativa, puesto que dice que cada Entidad Gubernamental está autorizada y obligada a ejecutar todas las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento del Acuerdo de Concesión.

Para aclarar, “Entidad Gubernamental”, según el Acuerdo de Concesión, son todas las instituciones (existentes o futuras) del Estado de Nicaragua, con la salvedad del Poder Judicial. El párrafo que contiene el detalle de las instituciones y autoridades obligadas es muy extenso para incluirlo aquí, pero me remito al mismo, que se encuentra en la Subsección 1.1. del Acuerdo de Concesión, que se refiere a las definiciones de los términos utilizados en el texto.

Y en el artículo 12 de la Ley se establece el procedimiento especial de expropiaciones de bienes inmuebles o derechos sobre bienes inmuebles de propiedad privada, municipal, estatal, regional autónoma o de las comunidades indígenas inclusive, para implementar todo o parte del proyecto agregando que las efectuará la Comisión (o sea el Gobierno), a solicitud del Concesionario a su discreción. La compensación por las expropiaciones será sobre el valor catastral o sobre el valor de mercado si es menor que el catastral, con la salvedad que la mayor parte del territorio por donde se podría construir el Canal no está catastrado, y que el valor de mercado de esas tierras es bajo.

SEGUNDA PARTE


Antes nos referimos al Artículo 17 a) de la Ley. Por otro lado, el literal b) de ese artículo dice que ninguna ley, código, decreto, resolución u ordenanza municipal puede contradecir los derechos del Concesionario consignados en el Acuerdo de Concesión; el literal c) dice que “Cada Entidad Gubernamental llevará a cabo todas las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento de todas la obligaciones del Gobierno en virtud del [Acuerdo de Concesión] en lo que se refiere a cumplir, procurar y hacer uso para lograr”. (Hasta aquí llega el texto, truncado, por lo que intuyo que lo omitido se refiere a “lograr los objetivos del Canal”); y el literal d) del artículo agrega que “El Gobierno está autorizado para acordar y ejecutar cualquier enmienda al [Acuerdo de Concesión] que fuere propuesta según La Comisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6, crea conveniente”.

Ese literal d) anterior quiere decir es que la Comisión, establecida en la Ley, integrada por 13 funcionarios y ejecutivos gubernamentales y 2 diputados afín al Gobierno, por mayoría simple pueden someter al Ejecutivo propuestas de modificación al Acuerdo de Concesión, que el Gobierno “acordará y ejecutará”. Es decir, al margen del Poder Legislativo, y ya que el Acuerdo de Concesión está incorporado a la Ley, que es lo mismo que decir que es la Ley, no puede ser reformado por el Poder Ejecutivo, puesto que tal reforma sería inconstitucional, particularmente porque en el Artículo 23 de la Ley se expresa que la misma solo puede ser reformada o derogada por la mayoría calificada del 60% del total de los diputados de la Asamblea Nacional.

Es más, el Artículo 18 de la Ley expresa que el Gobierno deberá compensar completa y oportunamente a cada Parte de Sub-Proyecto por lo que no cubran los contratos de seguro, por daños y pérdidas derivados de una declaración de inconstitucionalidad o de una violación a un tratado internacional ratificado por Nicaragua, que prohíba, impida o frustre cualquier acción u omisión que se requiera de cualquier Entidad Gubernamental según el Acuerdo de Concesión. Es decir, los Patrocinadores quedan protegidos en sus intereses al 100% o más, en el caso que la Ley o algunas de sus disposiciones, que incluye el Acuerdo de Concesión, sean declaradas inconstitucionales, o que algún país vecino demande exitosamente a Nicaragua por incumplimiento de disposiciones de tratados bilaterales o multilaterales con relación a la contrucción y operación del canal y de sus subproyectos (por daños o contaminación al medio ambiente terrestre, acuático o marítimo por ejemplo).

Y se agrega además en el Artículo 18 que el Gobierno “deberá tomar todas las medidas alternativas que se necesitaren para [que los Patrocinadores puedan] alcanzar el mismo resultado en términos prácticos y económicos que se buscaba alcanzar…” Esto significa que adicionalmente a la compensación monetaria mencionada, el Gobierno deberá promover la reforma de la Constitución o denunciar un tratado internacional del que Nicaragua es Estado Parte. En particular en la Subsección 9.1 (c) del Acuerdo de Concesión se estipula que tanto la Constitución como otras leyes de la República se reformarán para que los Patrocinadores puedan establecer a su discreción las tarifas por los servicios del Canal, y para que el Banco Central (el pagador del Estado) entregue por escrito una renuncia de inmunidad soberana, no solo a las partes del Acuerdo de Concesión, sino que también a las partes del Acuerdo de Accionistas de la holding en la isla del Gran Caimán.

En este sentido, el Artículo 13 de la Ley se refiere a la resolución de controversias entre cualquier Entidad Gubernamental y el Inversionista, o entre cualquier Entidad Gubernamental y una Parte de Sub-Proyecto. Y dice ese artículo que no se aplicarán sanciones ni administrativas ni económicas (civiles y mercantiles) al Inversionista ni a las Partes de Sub-Proyectos, ni estarán sujetos a acciones judiciales, puesto que en conformidad con el Acuerdo de Concesión, toda controversia será sometida a arbitraje internacional con renuncia de la potestad soberana del Estado de Nicaragua (Artículo 25 del Acuerdo). Esta renuncia a la soberanía incluye al Banco Central como pagador del Estado comprendiendo y comprometiendo las reservas nacionales (Subsección 9.1 (B) (b) (ii) del Acuerdo de Concesión). Quiere decir que el Estado de Nicaragua se sometería a las decisiones de tribunales arbitrales internacionales en Londres, y en inglés (Subsección 22.3 y 22.4 del Acuerdo), lo que implicaría además costos exorbitantes para el país.

TERCERA PARTE

La concesión exclusiva del Canal es por 50 años a partir de sus operaciones comerciales, renovable por otros 50 años a discreción del Concesionario o del cesionario de cada Parte de Sub-Proyecto (Artículo 3 de la Ley y Sección 5 del Acuerdo).

Por otro lado, en conformidad con el Artículo 20 de la Ley, el Concesionario o cualquier Parte de Sub-Proyecto podrá hacer caso omiso de las disposiciones del Código de Comercio de Nicaragua y de las normas de extranjería sobre la constitución de sociedades anónimas en el país, el número de socios, y su representación legal. Es decir, se admiten en estos casos sociedades anónimas de una sola persona, con un solo Director (persona natural o jurídica nacional o extranjera), quien tendrá la representación legal de la empresa sin necesidad de residir en el país, lo que no es permitido para las demás sociedades anónimas constituidas en Nicaragua o en el exterior.


Y agrega el Artículo 20 de la Ley que esas sociedades “podrán incluir en sus Estatutos cualquier regulación particular de gobierno corporativo que consideren apropiadas”. O sea, también al margen de la legislación nacional específica al respecto, por lo que se trata de favoritismos contrarios a las disposiciones constitucionales sobre la no discriminación y sobre la igualdad de condiciones para todos, nacionales y extranjeros, para desarrollar actividades económicas y productivas en Nicaragua.


En la Subsección 21.2 del Acuerdo de Concesión se establece que cualquier cesionario (Patrocinador) podrá a su vez ceder (vender) los derechos de su sub-proyecto a cualquier otra sociedad establecida según lo ya dicho, con la venia de sus pares, y sin tal consentimiento podrá libremente gravar, ceder o transferir en garantía sus derechos a cualquier otro Patrocinador. Esto significa que cualquier cesionario del Concesionario, que puede ser una sociedad de una sola persona, estará en grado de vender sus intereses a un tercero, que igualmente puede ser una sociedad de una sola persona. 

El régimen tributario y el laboral del Patrocinador Original (el Concesionario) y de los Patrocinadores derivados de la concesión están regulados en el Artículo 15 de la Ley (régimen tributario) y en la Sección 10 del Acuerdo (régimen laboral). Y Lo que dicen esas disposiciones es que tanto el Patrocinador Original como los demás Patrocinadores estarán exentos de todo tributo o impuesto nacional o municipal, incluyendo todo arancel aduanero por importación o repatriación de bienes, y no serán retenedores fiscales ni deberán hacer contribuciones al Instituto Nicaragüense de Seguridad Social.

En este sentido, el laboral y de seguridad social, ninguna ley ni nacional ni extranjera será aplicable a los cesionarios, siempre y cuando el empleador (el cesionario) sea una entidad constituida en el extranjero y la fuerza laboral sea foránea. Sin embargo el Código del Trabajo es ley de orden público y por tanto sus disposiciones son irrenunciables, y por demás Nicaragua es Estado Parte de distintos convenios sobre derechos laborales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que integran la legislación laboral del país. De igual manera, este favoritismo no es solamente inconstitucional sino que el Acuerdo de Concesión contradice la Ley, ya que el Acuerdo estipula que incluso las sociedades cesionarias constituidas en Nicaragua estarán extentas de la legislación laboral y de seguridad social cuando contraten fuerza laboral foránea.

Todo lo anterior significa que una empresa nacional o extranjera (que además no requiere su registro en Nicaragua según el Artículo 15 de la Ley, lo que es contrario al Código de Comercio y la Ley de Cámaras de Comercio), podrá traer al país fuerza laboral extranjera que estaría desprovista de protección laboral y de seguridad social, lo que sería ilegal.

Como ya dicho en otra parte del análisis, el Concesionario y sus cesionarios podrán gravar parte o todos sus derechos y activos para asegurar el financiamiento de sus operaciones (Artículo 19 de la Ley) sin responsabilidad por insolvencia. Y para que no haya dudas, el Gobierno de Nicaragua se obliga a resarcir cualquier perjuicio al Concesionario y a sus cesionarios por todo “Evento Desestabilizador” (Sección 13 del Acuerdo) proveniente de cualquier Entidad Gubernamental que incumpla con sus obligaciones según la Ley y el Acuerdo de Concesión.

Más aún, el Gobierno de Nicaragua se obliga a resarcir al Patrocinador Original y a los Patrocinadores derivados por cualquier perjuicio al canal o a cualquiera de sus subproyectos imputable a fuerza mayor, con pocas salvedades, según la Subsección 14.4 del Acuerdo de Concesión.

CUARTA PARTE

El “Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Gran Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo” (el Acuerdo) es un contrato administrativo, lo que quiere decir que es entre el Gobierno de Nicaragua e intereses privados, y según su Subsección 21.13 (a), un Memorando de Entendimiento y una Escritura de Cooperación, ambos del 2012 firmados por el Concesionario y por la Autoridad de El Gran Canal (designada por el Presidente de la República), así como un Acuerdo de Accionistas y los documentos constitutivos de la holding del Concesionario, conforman la totalidad del Acuerdo de Concesión. Y el Acuerdo es Ley de la República como ya expresamos en otra parte de este análisis.

La concesión para construir el Canal y sus Sub-Proyectos está valorada en al menos US$ 40 mil millones sin saber de dónde sale esa cifra. Solo se menciona la cantidad en el Acuerdo de Concesión sin que se haga referencia a estudio financiero alguno. Por otro lado, el Acuerdo de Cconcesión del Canal fue incorporado a la Ley por medio de un procedimiento anómalo. No se respetó lo contemplado en la Ley de Participación Ciudadana y en la Ley Orgánica del Poder Legislativo en lo que se refiere a la formación de las leyes nacionales. No hubo consultas ciudadanas ni discusiones en la comisión respectiva del Poder Legislativo. El Acuerdo simplemente fue incorporado a la Ley por decisión de la mayoría legislativa afín y fiel al Gobierno, lo que igualmente es inconstitucional.

Para tener una mejor idea de lo anterior, el Acuerdo de Concesión publicado en el Diario Oficial consta de 38 páginas en letra pequeña más anexos, y la Ley en sí consta de 11 páginas en letras grandes. El Acuerdo fue redactado en inglés por abogados foráneos de la tradición del common law, y la Ley por abogados de la tradición del civil law. La terminología y los conceptos usados en ambos textos son distintos y contradictorios. Al respecto la Subsección 1.3 del Acuerdo de Concesión dice que el idioma de negociación fue el inglés, pero que la traducción al español tiene igual valor legal, sin embargo, la traducción al español deja mucho que desear.

Y ya que el Acuerdo es actualmente Ley de la República, se toma como tal, con la salvedad que el Acuerdo de Concesión fue redactado por abogados foráneos para proteger intereses extranjeros en Nicaragua, y para estar por encima de la Constitución Política del país (la que deberá ser reformada para acomodarla al Acuerdo de Concesión), por encima de los tratados internacionales ratificados por Nicaragua, las leyes de orden público (laborales y de seguridad social), y las demás leyes y disposiciones ordinarias, como ya dicho con anterioridad. Esto constituye un absurdo que no merece mayor comentario, con la salvedad que la Ley y el Acuerdo de Concesión son evidentemente contrarios al concepto de estado de derecho y al principio general de legalidad. 

De nuevo, el todo de la concesión para construir el Canal y sus Sub-Proyectos quedó fijado en 50 años a partir del inicio de cada operación comercial, prorrogable por otros 50 años a discreción del Concesionario y de sus cesionarios. Es decir que el país entero queda a disposición del Concesionario y de sus cesionarios por un siglo. Es más, como dicho en otra parte del análisis, cualquier controversia sobre cualquier asunto derivado de los textos mencionados debe ser resuelta, sin exclusiones, en arbitraje internacional. Si el Gobierno de Nicaragua no se representa en el proceso arbitral, o si la resolución (laudo) le es desfavorable, la parte vencedora podrá ejecutar el laudo en Nicaragua o contra cualquier activo o recurso financiero que tenga el Estado de Nicaragua en el exterior, precisamente por la renuncia a su inmunidad soberana y de sus recursos financieros, según expresado antes. 

La contraprestación del Concesionario al Gobierno de Nicaragua por la concesión del Canal está contemplada en el Artículo 10 de la Ley y en las Subsecciones 5.3 y 17.1 del Acuerdo de Concesión, con los descuentos estipulados en la Subsección 5.4 (lo que debería el Gobierno por incumplimiento de sus obligaciones).

En pocas palabras, el Concesionario procurará, pero no estará obligado, al pago de un canon anual de US$ 10 millones por diez años al Gobierno por sus operaciones comerciales, cuando las hubiere y fueren rentables; y la holding del Concesionario (la de la isla del Gran Caimán), traspasará anualmente el 1% de sus acciones a la Autoridad del Gran Canal (al Gobierno), según un esquema establecido por la duración de la concesión de 50 años renovables por otros 50 años, de tal manera que la Autoridad del Gran Canal tendría la mitad del patrimonio accionario de la holding del Concesionario después de medio siglo, y la totalidad de las acciones después de un siglo. Las demás Partes de Sub-Proyectos trasladarán sus activos al Gobierno de Nicaragua al término de su concesión, igual de 100 años.

Mientras tanto, los cesionarios que estén constituidos como sociedades en el exterior y no estén registradas en Nicaragua, lo que estará permitido como ya dicho anteriormente, no tendrán obligación de publicar en el país sus estados financieros, ni el Gobierno de Nicaragua tendrá acceso a los mismos sin el consentimiento del cesionario respectivo.

P.S.: Para conocer más sobre el tema desde distintos puntos de vista se puede buscar "canal de nicaragua" o "nicaragua canal" con cualquier motor de búsqueda. Por otro lado, un resumen del régimen jurídico expuesto en este artículo se encuentra en el siguiente vínculo, y los vínculos para consultar el texto de la Ley en español y el Acuerdo de Concesión en español y en inglés son estos:



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BIBLIOGRAFÍA

La Gaceta, Diario Oficial No. 110 del 14 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 111 del 17 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 112 del 18 de Junio, 2013.
La Gaceta, Diario Oficial No. 116 del 24 de Junio, 2013.